Sobre el Proyecto de Ley de Control Previo de Operaciones de Concentración Económica

 

Alvaro Bonilla – Socio

Si bien no es usual dar cuenta de un Proyecto de Ley (por más que en este caso haya sido aprobado por el Congreso de la República) antes de su promulgación y publicación, desde el 02 de mayo (fecha en la que se aprobó el Proyecto de Ley en comentario) se han dado ya una gran cantidad de reacciones al mismo. Entre las razones que pueden explicar estas reacciones, se debe considerar el hecho de que por lo menos desde 1997 se venía sosteniendo una suerte de debate respecto de la conveniencia (o no), de la implementación de un control primero de fusiones y ahora de concentración económica. Es decir, el tema era una que durante más de 20 año se mantuvo como parte de la actualidad.

Como fuere, y a efectos de presentar la norma en un marco conceptual y legislativo, conviene explicar que dentro de los instrumentos con los que cuenta la Política de la Competencia a efectos de tutelar la competencia en el mercado, se tiene a los controles ex ante y ex post. El control ex post tiene por objeto la evaluación de las conductas de los agentes económicos en el mercado y en particular las conductas anticompetitivas (a las cuales sanciona); mientras que el control ex ante tiene por objeto la estructura del mercado y en particular los cambios que a futuro se puedan dar en la misma y los efectos de estos en una posición de dominio.

En el Perú, contamos con normas que constituyen ambos tipos de controles. Así, tenemos una Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (Decreto Legislativo N° 1074) que es la manifestación del control ex post, y una Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (Ley N° 26876) que constituye un control ex ante. Con la promulgación y publicación por parte del Poder Ejecutivo de la Ley de Control Previo de Operaciones de Concentración Económica, se completaría el panorama en tanto esta establecería un control ex ante respecto de todas las actividades económicas, no limitándose únicamente al sector eléctrico (es más la Ley N° 26876 sería derogada).

En el contexto latinoamericano, normas como la recientemente aprobada existen desde 1959 (Colombia), siendo que salvo Cuba y Guatemala todos los demás países Latinoamericanos cuentan con una norma similar. Lo propio en los Estados Unidos de Norteamérica (primero con la Sherman Antitrust Act de 1890 y luego con la Claymon Antitrus Act de 1914) así como con la Unión Europea (tanto con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de 1957 y el Reglamento -CE N° 139/2004 Reglamento Comunitario sobre Concentraciones).

Sobre el Proyecto de Ley, tenemos que la idea central es establecer que determinadas Operaciones de Concentración Económica estarán sujetas a un control previo por parte del Indecopi, es decir a una autorización a efectos de que sean realizadas.

Por Operación de Concentración Económica se entiende “todo acto u operación que implique una transferencia o cambio en el control permanente de una empresa o parte de ella” (artículo 5 del Proyecto), siendo que a efectos de que esta operación requiera del control previo, deben concurrir las siguientes circunstancias (artículo 6):

– La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales de las empresas involucradas haya alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior, un valor igual o superior a 118,000 UIT.

– El valor de ventas o ingresos brutos anuales de al menos dos de las empresas involucradas en la operación hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior, un valor igual o superior a 25,000 UIT cada una.

El Proyecto establece que los límites antes indicados (a los que denomina umbrales) podrán ser actualizados a propuesta del Indecopi, siendo que si se requiere elevar los mismos bastará un Decreto Supremo, y si lo que se pretenden es reducirlos se necesitará de una Ley.

Sometida a control la operación de concentración económica, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi evaluará si esta produce una “restricción significativa de la competencia en los mercados involucrados” (numeral 7.1 del artículo 7) para lo cual deberá tener en consideración criterios tales como la estructura del mercado involucrado, la competencia real o potencial de los agentes económicos, la evolución de la oferta y la demanda, fuentes de distribución y comercialización, barreras legales o de otro tipo, poder económico y financiero de las empresas involucradas, creación o fortalecimiento de una posición de dominio y la generación de eficiencias económicas (numeral 7.2 del artículo 7).

Como resultado de esta evaluación, se puede determinar que la operación no produce una restricción significativa de la competencia y por ende se autorizará la misma (numeral 7.3 del artículo 7). En cambio, si se concluyera que si se produce una restricción significativa de la competencia, se puede (numeral 7.4 del artículo 7):

– Autorizar la operación si se demuestra la existencia de eficiencias económicas que compensen los efectos de la posible restricción.

– Autorizar la operación con condiciones destinadas a evitar o mitigar los posibles efectos que pudieran derivarse de la operación de concentración económica.

– No autorizar la operación, ya que no se demuestra la existencia de eficiencias económicas y no resulte posible establecer condiciones que permitan evitar o mitigar los posibles efectos de la operación.

Conforme al artículo 21 del Proyecto, el procedimiento de administrativo en primera instancia tendrá dos fases. En una primera fase, la Comisión puede determinar con la sola revisión de la solicitud, que la operación de concertación económica no está comprendida dentro del ámbito de la aplicación de la Ley (con lo cual dará por concluido el procedimiento), o que no genera serias preocupaciones ya que no ocasiona efectos restrictivos significativos en la competencia en el mercado (con lo cual autorizará la operación), concluyendo así esta fase.

La segunda fase se iniciará en caso la Comisión considere que la operación genera efectos restrictivos en la competencia, lo cual será declarado mediante una Resolución, comunicando a los interesados los riesgos que ha identificado. En esta fase, se publica un resumen de la resolución a fin de que terceros legitimados puedan presentar información relevante. En esta etapa, se pueden presentar propuestas de compromisos destinados a evitar o mitigar posibles efectos de la operación.

A efectos de adoptar una decisión final, la Comisión deberá hacer uso de los criterios indicados en el numeral 7.2 del artículo 7 del Proyecto. Esta decisión final se puede dar en el sentido de autorizar la operación, autorizarla con condiciones o no autorizarla.
Resulta necesario resaltar que el Proyecto establece que en caso no se emita un pronunciamiento dentro del plazo legal (que en realidad es la sumatorio de los plazos que se establece para cada actividad) se aplicará el silencio positivo.

La decisión final que adopte la Comisión es apelable ante el Tribunal del Indecopi, siendo que la decisión en segunda instancia agota la vía administrativa, por lo que solo cabe cuestionar la misma en sede judicial en el marco de un proceso contencioso administrativo, donde la primera instancia será la Sala Contenciosa Administrativa de la Corte Superior respectiva.

El Proyecto de Ley también contempla (artículo 17), la Consulta Previa, la cual es formulada por los particulares a la Secretaría Técnica de la Comisión antes de iniciado el procedimiento de control previo, tiene un carácter orientativo con el fin de precisar si la operación se encuentra dentro del ámbito de la Ley o qué información es requerida para el control previo, siendo que la opinión de la Secretaría Técnica no es vinculante para con la Comisión.

Asimismo, el Proyecto contempla la participación de organismos reguladores (Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y la Superintendencia del Mercado de Valores), en el sentido de que estos emitirán un Informe no vinculante sobre el nivel de concentración del mercado de su competencia, incluyendo una Opinión Técnica sobre los posibles efectos en el mercado de la operación, así como deberán realizar sus propios procedimientos de control previo conforme a sus normas sectoriales. En estos casos, a efectos de que se realice la operación se requerirá tanto de la autorización dada por el Indecopi como la del órgano regulador. Se hace la salvedad de que en los casos de empresas del sistema financiero que capten depósitos del público o empresas de seguros, que representen riesgos relevantes o inminentes que comprometan la solidez o estabilidad de las mismas, solo se requerirá del control previo del órgano supervisor sectorial.

De otro lado, nos llama la atención lo establecido en la Séptima Disposición Complementaria y Final, por cuanto en ella se establece una prohibición a los Notarios y Registradores Públicos a efectos de no inscribir o registrar operaciones de concentración económica que no hayan sido autorizadas, siendo que el incumplimiento será considerado como infracción grave, dando lugar a la imposición de multas. Si bien se entiende la ratio de la norma, consideramos que se generarán serios problemas de aplicación ya que los Notarios y los Registradores no cuentan con los elementos necesarios (desde información hasta experiencia) a fin de determinar si la operación que les son presentadas requieren (o no) de autorización previa por parte de Indecopi, ya que como se ha explicado no todas las operaciones requerirán de dicha autorización.

Finalmente, muchas de las cuestiones que no se detallan en la Ley, en particular lo referente al procedimiento administrativo propiamente dicho serán reguladas en el Reglamento, el cual deberá emitirse en un plazo de 9 meses contados a partir de la publicación de la Ley.

Como resulta evidente, mucho de la relevancia, así como el éxito o fracaso de la implementación del control previo de operaciones de concentración económica solo se podrá evaluar ex post, y en particular en atención a la interpretación de la norma que realice el Indecopi y el Poder Judicial.

Por su parte, el Presidente del Consejo Directivo del Indecopi ha declarado que se creará una división de control de fusiones conformada por entre 35 a 40 funcionarios, la cual estará adscrita a la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia, siendo que la incorporación de estos profesionales se realizaría mediante concurso público, quienes a su vez recibirán capacitaciones por parte de expertos internacionales.

Una vez más, solo el tiempo nos permitirá conocer los precedentes y líneas interpretativas que el Tribunal del Indecopi y el Poder Judicial emitan en la aplicación de la futura Ley de Control Previo de Operaciones de Concentración Económica, y poder hacer un balance respecto de sus efectos positivos o negativos en nuestra sociedad.