La emisión por parte del Tribunal del Indecopi de las Resoluciones N° 0219-2018/SPC-INDECOPI (emitida en el procedimiento iniciado contra Cineplex S.A. [Cineplanet]) y N° 0243-2018/SPC-INDECOPI (emitida en el procedimiento iniciado contra Cinemark del Perú S.R.L.), así como sus aclaratorias (Resolución N° 0467-2018/SPC-INDECOPI y N° 0436-2018/SPC-INDECOPI), han generado diversas reacciones tanto en la comunidad de abogados como en la sociedad en general.

El Indecopi ha concluido (en mayoría) que la restricción que consiste en la prohibición de ingresar a las salas de cine con productos alimenticios adquiridos fuera del establecimiento comercial constituye una cláusula abusiva de ineficacia absoluta, ya que tiene por finalidad limitar el derecho de los consumidores a elegir libremente el producto que deseen adquirir así como el lugar donde comprarlos (numeral 69 de la Resolución N° 0219-2018/SPC-INDECOPI), sin que se haya acreditado que la restricción obedezca a factores objetivos como podría ser higiene, estructura, orden público, así como evitar daños y molestias a las personas o bienes y similares (numeral 76 la Resolución N° 0219-2018/SPC-INDECOPI).

Así, para el Indecopi la prohibición antes indicada se subsume en el literal e) del artículo 50 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, el cual califica como cláusula abusiva de ineficacia absoluta a las cláusulas que excluyan o limiten los derechos legales reconocidos a los consumidores, siendo que en el presente caso el derecho excluido o limitado es el de elegir libremente entre productos y servicios idóneos y de calidad (derecho reconocido en el literal f del numeral 1.1 del artículo 1 del Código de Protección y Defensa del Consumidor). De manera adicional (o a mayor abundamiento como se señala en el numeral 79 la Resolución N° 0219-2018/SPC-INDECOPI y el numeral 84 de la Resolución N° 0243-2018/SPC-INDECOPI), el Indecopi concluye sobre la base de una consulta de la ficha del RUC de Cineplex y Cinemark que ambas empresas tienen por actividad principal la exhibición y proyección de películas cinematográficas, mientras que la venta de alimentos es una actividad secundaria (complementaria), que incluso es ofrecida de manera separada, descartando de esa manera el argumento de que la prohibición de ingreso a las salas de cine de comestibles adquiridos en otro establecimiento encontraba lógica en el hecho de que su actividad económica no solo se circunscribe a la proyección de obras cinematográficas, sino también al expendio de productos comestibles como acompañamiento a la actividad principal.

La primera impresión que nos deja la lectura de las resoluciones emitidas por el Indecopi es que estas contienen un análisis lineal, donde se constata que existe una restricción, que esta limita un derecho (cabe señalarse que en su voto en discordia, la vocal Ana Martinelli Montoya considera que en el caso no existe limitación al derecho a la libre elección de los consumidores, por cuanto a estos no se les obliga a adquirir los productos que se venden en los cines, contando estos siempre con la posibilidad de simplemente no adquirirlos) y que no se han presentado justificaciones objetivas (en los términos que el Indecopi identifica como tales), por lo que se concluye que estamos ante una cláusula abusiva de ineficacia absoluta, pero no se aborda el tema en todas sus aristas, especialmente la económica.

Lo antes dicho se ve ratificado cuando el Indecopi rehúye realizar un análisis del aspecto económico de la cuestión, esto sobre la base de que las fichas RUC de los denunciados no indican que la venta de comestibles sea una actividad que también es realizada por el proveedor, situación que dista del voto en discordia, en el cual la vocal Ana Martinelli Montoya se detiene en el análisis del modelo empresarial de los cines a efectos de concluir que en la actualidad dicho modelo incluye no solo la exhibición de películas, sino también la venta de alimentos y bebidas, por lo que la restricción al ingreso a las salas de cine con productos alimenticios adquiridos fuera del establecimiento comercial si cuenta con justificación.

Así, en el voto en discordia se explica acertadamente que las salas de cine cuentan con un diseño y una infraestructura a efectos de facilitar el expendio y consumo de comestible (lo cual se revela por ejemplo en el hecho de que las butacas mismas cuentan con un espacio para las bebidas), por lo que no se puede negar que esa actividad económica está íntimamente vinculada con la de exhibición de películas.

Como se puede advertir, sobre la base de la racionalidad económica antes presentada, el modelo de negocio de los cines (en tanto el mismo incluya la venta de comestibles) podría ser considerado como una justificación objetiva a efectos de establecer una restricción en el ingreso a las salas de cine de comestibles adquiridos en otros centros comerciales. En todo caso, una valoración de este argumento era (y sigue siendo) una cuestión que merecía ser analizada por el Indecopi (máxime si como se informa en el voto en discordia, en el caso de Cineplanet el ingreso del año 2016 por dulcería representada el 40% del ingreso total del negocio), oportunidad que no fue aprovechada con ocasión del análisis del caso bajo comentario.

Debemos señalar también que si esta era la primera vez que el Indecopi se iba a pronunciar sobre un tema que evidentemente es de interés general, lo conveniente hubiese sido legitimar la decisión que se adopte sobre la base de agotar todos los elementos de análisis, especialmente el del modelo económico de los cines.

Cabe señalar que con ocasión de las aclaraciones que emitiera el Tribunal del Indecopi, y si bien se señala que se analiza el modelo de negocio de las salas prime, para sobre la base de este análisis concluir que en tanto dicho modelo de negocio es distinto al de las salas de cine regular y por ende no les es aplicable las decisión de declarar como cláusula abusiva la restricción de ingreso a la sala de cine con comestibles adquiridos en otro lugar, tenemos que no se explica en que consiste dicho modelo de negocio y que elementos lo hacen a uno distinto al otro. Es decir, la referencia al modelo de negocio es meramente declarativa, sin que se presente o desarrolle un mayor análisis.

De otro lado y si bien no se señala expresamente en sus resoluciones, el Indecopi presenta su decisión dentro de un contexto en el cual otros países comparten dicha solución, ya que salvo el caso chileno, el Indecopi nos informa que en Argentina, Bolivia, Brasil, México y España, la prohibición de ingreso a las salas de cine con comestibles adquiridos en otro centro comercial es considerada como no justificada.

Al respecto nos permitimos advertir que la mención a cómo el tema viene siendo tratado en otros países no puede ser presentada necesariamente como la solución mayoritaria o como el resultado del uso de la comparación jurídica, por cuanto la selección de países que se presenta en las resoluciones es arbitraria (en todo caso, el Indecopi no explicita las razones de su elección a favor de determinadas legislaciones), siendo que no se consideran otros países en Latinoamérica, economías importantes como la de los Estados Unidos de Norteamérica o la regulación aplicable a toda la Comunidad Europea.

Finalmente, tenemos que sobre la base de la decisión adoptada por el Indecopi, en Cineplanet y en Cinemark se permitirá el ingreso de los mismos alimentos y bebidas que se oferten dentro del cine a pesar de que hayan sido adquiridos fuera del mismo, así como de productos de similares características, entendiéndose por estos a productos de otras marcas, siempre y cuando se trate del mismo tipo de producto, así como que cuenten con parámetros de presentación y cantidades similares a los que se comercializan en el cine.

Las resoluciones objeto de comentario las pueden encontrar en los siguientes enlaces:

Resolución N° 0219-2018/SPC-INDECOPI

Resolución N° 0243-2018/SPC-INDECOPI

Resolución N° 0467-2018/SPC-INDECOPI

Resolución N° 0436-2018/SPC-INDECOPI