Alvaro Bonilla Concha / Socio

Francisco Flores Janampa / Asociado Senior

 

El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud declaró el brote de la COVID-19 como una pandemia, al haberse extendido en más de cien países del mundo de manera simultánea. Ese mismo día, mediante el Decreto Supremo N° 008-2020-SA, el Poder Ejecutivo declaró Estado de Emergencia Sanitaria a nivel nacional por el plazo de noventa días calendario.

Posteriormente, mediante el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, se declaró el Estado de Emergencia Nacional (EEN) por 15 días, disponiéndose el aislamiento social obligatorio. Al momento en que se escribe esta nota, este plazo ha sido ampliado hasta el 10 de mayo.

En ese contexto, en las siguientes líneas describiremos brevemente cómo es que la declaración del EEN ha impactado en algunas relaciones de consumo de cara a la tutela del consumidor.

  1. El Estado de Emergencia y la prestación de servicios

Luego de declarado el EEN, se han emitidos diversas normas para regular la prestación de determinados servicios. Unas han permitido la continuación de determinadas actividades económicas y otras han limitado la manera en la que se pueden prestar ciertos servicios o simplemente los han prohibido.

Educación Básica:

En lo que respecta al servicio educativo de gestión privada, tenemos que por Resolución Vice Ministerial N° 079-2020-MINEDU se estableció: (i) la suspensión del mismo hasta el 29 de marzo para las instituciones de educación básica[1] que hubieran iniciado ya las clases, encontrándose obligadas a reprogramar las horas lectivas y, (ii) la reprogramación del inicio del servicio para después del 29 de marzo, en los casos en que la institución no hubiera iniciado las clases.

Luego, por Resolución Vice Ministerial N° 160-2020-MINEDU se dispuso: (i) el inicio del año escolar a distancia a partir del 06 de abril a través de la implementación de la estrategia denominada “Aprendo en casa” hasta que se inicie la prestación presencial del mismo[2]; (ii) la prestación presencial del servicio educativo a nivel nacional en las instituciones educativas públicas y de gestión privada a partir del 04 de mayo de 2020; (iii) que las instituciones educativas de gestión privada de Educación Básica, podrán prestar el servicio educativo a distancia hasta antes del 04 de mayo de 2020, fecha a partir de la cual se inicia o se retoma de manera gradual la prestación presencial de clases, siempre y cuando dispongan de las metodologías y herramientas apropiadas para dicho fin.

En suma, hasta la fecha, el servicio de Educación Básica solo podrá ser brindado de manera no presencial.

Transporte:

En cuanto al servicio de transporte, tenemos que a través del Decreto Supremo Nº 008-2020-MTC, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones dispuso suspender los vuelos provenientes de Europa y Asia, y desde el territorio nacional hacia dichos destinos, por el plazo de 30 días a partir del 16 de marzo de 2020; no obstante, este plazo se ha ampliado de manera indefinida. Lo mismo ocurre respecto del transporte interprovincial de pasajeros por medio terrestre, aéreo y fluvial.

En ese sentido y salvo casos excepcionales (retorno de compatriotas del extranjero así como el traslado por razones humanitarias de personas a sus lugares de residencia o trabajo habitual), desde el inicio del EEN no se ha podido brindar el servicio de transporte de personas.

Actividades permitidas:

De otro lado, tenemos que durante el tiempo que va durando el EEN ciertas actividades han sido expresamente señaladas como permitidas, es el caso de (i) la adquisición, producción y abastecimiento de alimentos y medicinas, (ii) atención en centros, servicios y establecimientos de salud, así como centros de diagnóstico, en casos de emergencia y urgencias, (iii) atención en entidades financieras, seguros y pensiones, (iv) compra de combustible, (v) contratación de servicios funerarios, (vi) y acceso a hoteles y centros de alojamiento, solo con la finalidad de cumplir con la cuarentena dispuesta.

Así, las relaciones de consumo que se configuren en el marco de la prestación de los servicios antes indicados, no han sido afectadas por el EEN y por ende, deberán desarrollarse de manera regular.

  1. Tutela al Consumidor y Estado de Emergencia

Considerando que por lo menos se pueden identificar 3 efectos del EEN sobre las relaciones de consumo (en puridad 2, ya que un escenario es que la EEN no tiene efectos en determinados servicios), tenemos que los mecanismos de tutela se podrían activar también en 3 escenarios.

Primer escenario: Dadas las medidas adoptadas en el EEN, algunas actividades comerciales no han podido ser realizadas, afectándose de manera total el desarrollo de las relaciones de consumo.

En este primer escenario, se tienen casos como el de un consumidor que adquirió un pasaje de avión, un ticket para asistir a un evento o hizo una reserva de habitación en un hotel, y dado que estos servicios no podrán ser brindados, podría en un primer momento, alegar la vulneración de sus derechos, así como del deber de idoneidad por parte del proveedor, en tanto no le estaría brindando el servicio que fuera objeto de contratación. Es decir, se denunciaría un incumplimiento.

Sin embargo, en la medida que el incumplimiento se deba al EEN, el proveedor se encontrará exento de responsabilidad, en virtud al segundo párrafo del artículo 104[3] del Código de Protección y Defensa del Consumidor. Esta norma exonera de responsabilidad administrativa al proveedor si logra acreditar la existencia de una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado.

Por tanto, si el proveedor logra demostrar que el incumplimiento reclamado tiene único y exclusivo originen en el EEN, esta circunstancia calificará como fuerza mayor y en consecuencia,  se encontrará exento de responsabilidad.

Entonces, ¿qué es lo que puede hacer el consumidor que se ha visto afectado por el incumplimiento por parte del proveedor? La respuesta la encontramos en el literal e) del artículo 1 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, el cual reconoce a favor de éste el derecho a la reparación o reposición del producto, a una nueva ejecución del servicio, o en los casos previstos en el Código, a la devolución de la cantidad pagada, según las circunstancias.

Así, el consumidor que compró el pasaje y no pudo viajar, que adquirió el ticket para asistir a un evento el cual no se realizó, o que hizo una reserva de una habitación en un hotel, la cual no se le podrá brindar, tendrá derecho a que se reprograme el viaje, el evento o la reserva del hotel; no obstante, cuando debido a las circunstancias particulares en cada caso, no sea razonable, posible la ejecución de la prestación o incluso esta ya no sea de interés del consumidor, éste tendrá derecho a la devolución de la cantidad pagada.

En suma, en este escenario la tutela al consumidor consistirá en una nueva ejecución del servicio o reprogramación (de ser posible) o en la devolución de lo pagado.

Este es el caso de las relaciones de consumo que se hayan generado en el marco de la adquisición, producción y abastecimiento de alimentos y medicinas, en la atención de casos de emergencia y urgencias en centros, servicios y establecimientos de salud o centros de diagnóstico, en los servicios que brinden entidades financieras, de seguros y de pensiones, en la compra de combustible, en la contratación de servicios funerarios, y en el acceso a hoteles y centros de alojamiento con la finalidad de cumplir con la cuarentena; en las que al proveedor le son exigibles el cumplimiento de sus deberes y obligaciones (como es el caso de los deberes de información e idoneidad, entre otros) conforme a las normas de protección al consumidor y de manera ordinaria.

Dado lo antes indicado, el incumplimiento de la normatividad de protección al consumidor, en este escenario, no podrá exonerarse sobre la base del EEN.

Debemos precisar que en lo que respecta a los eventuales reclamos o denuncias, estas deberán ser presentadas una vez que el Indecopi (como autoridad con competencia primaria y de alcance nacional para conocer infracciones al Código de Protección y Defensa del Consumidor) restablezca su atención o implemente un mecanismo virtual para la presentación de los mismos.

Cabe señalarse que las denuncias o quejas respecto a los servicios que brinden los centros, servicios y establecimientos de salud, así como centros de diagnóstico, en casos de emergencia y urgencias, serán conocidas por la Superintendencia Nacional de Salud (Susalud) y no por el Indecopi, dada la transferencia de competencia realizada por el Decreto Supremo N° 026-2015-SA, para lo cual, se deberá esperar también que dicha entidad restablezca su atención o implemente un mecanismo virtual de presentación de las mismas.

Tercer escenario: una situación distinta se da en el caso de los servicios que dado el EEN se han visto afectados en el modo en que se brindan, es decir, que como consecuencia del EEN, se brindarán de una manera distinta a la pactada inicialmente.

En los contratos de índole meramente civil y sobre la base de una lectura concordada de los artículos 1151[4] y 1153 del Código Civil, cuando el deudor ejecuta la prestación de manera distinta a la convenida y esto no le es imputable, el acreedor puede optar entre no aceptar la misma o aceptarla exigiendo la reducción de la contraprestación a su cargo.

Lo antes indicado se puede presentar en la siguiente situación: una pareja ha hecho una reserva en un determinado restaurante a efectos de un almuerzo, dado que por el EEN el restaurante no atenderá, se les ofrece hacer la entrega de la comida por delivery. En este caso, el consumidor podrá aceptar este modo distinto de cumplir la prestación, pero tendrá derecho a exigir la reducción de la contraprestación.

En relación a los servicios educativos básicos de gestión privada:

Por otro lado, podemos identificar como un tema que ha concitado especial interés, el de los servicios educativos básicos de gestión privada, ya que como hemos señalado, estos se brindarán de manera no presencial.

Así, tenemos por un lado a los padres que consideran que el costo de las pensiones debe ser reducido, ya que las clases no son presenciales sino a distancia y esta fue una modalidad no convenida originalmente (más aún si no se cumpliría con las horas lectivas establecidas por el Ministerio de Educación), que existen funciones (como la del cuidado y vigilancia, especialmente en inicial y primeros grados) que están siendo asumidas por los padres de familia) y que sus hijos no accederán a la totalidad de  instalaciones y servicios que brindada el centro educativo (laboratorios de química, idioma, áreas de deporte, etc.).

Por su parte, las instituciones educativas de gestión privada, podrían alegar que dada la modalidad en la que están obligadas a brindar el servicio por disposiciones emitidas por el Gobierno, se han visto en la necesidad de rediseñar su método de enseñanza, modificar la estructura del dictado de clases, realizar una inversión no planificada en la capacitación de su personal para la prestación del servicio educativo a distancia, así como en la adquisición de la tecnología necesaria para ello, y que las horas lectivas serán recuperadas en cuanto se disponga la reanudación de clases presenciales, conforme a la normatividad emitida por el Ministerio de Educación.

En el análisis del tema, lo primero que se debe descartar es una eventual afectación al deber de idoneidad, ya que si bien ha variado el modo en que se brindará el servicio educativo, esto se debe a un supuesto de fuerza mayor y por ende conforme al artículo 104 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, no le es imputable al proveedor. Distinto, es el caso en el que la institución educativa no cumpla con lo establecido en la Resolución Vice Ministerial N° 079-2020-MINEDU, y en tal sentido, no cuente con un  plan de recuperación de horas lectivas, no informe de éste a los usuarios del servicio, o no cumpla con el mismo, supuestos en los cuales estaremos ante la posible vulneración al deber de idoneidad, lo cual daría lugar a procedimientos administrativos ante el Indecopi y por ende a eventuales sanciones.

Considerando lo antes indicado, resulta necesaria una lectura concordada del artículo 74.1.b del Código de Protección y Defensa del Consumidor (el cual reconoce como derecho del consumidor en servicios educativos, que se le cobre la contraprestación económica correspondiente a la prestación del servicio efectivamente recibida), con el artículo 2 de la Resolución Vice Ministerial N° 079-2020-MINEDU, el cual dispone que la suspensión y/o reprogramación del inicio del servicio educativo, no afecta las obligaciones contraídas por los padres de familia.

Finamente, se debe considerar con especial relevancia, que el servicio educativo es un servicio público de tipo esencial, y que la prestación virtual del mismo busca garantizar su continuidad, lo que implica descartar una aplicación automática de mecanismos de tutela civil, ya que estos deben ser racionalizados en atención a la finalidad pública que se materializa a través de los servicios educativos.


[1] La Educación Básica se organiza en tres modalidades: Educación Básica Especial, Educación Básica Regular y Educación Básica Alternativa. La Educación Básica Regular se divide en áreas de (i) educación inicial, (ii) educación primaria y (iii) educación secundaria.

[2] Sobre la reanudación del servicio educativo de manera presencial, tenemos que este se extendió primero hasta el 12 de abril, luego hasta el 04 de mayo y al parecer de manera indefinida, en atención a lo declarado por el Presidente de la República, aunque a la fecha en que se escribe este comentario, no se ha emitido norma alguna en ese sentido.

[3] Artículo 104.- Responsabilidad administrativa del proveedor

El proveedor es administrativamente responsable por la falta de idoneidad o calidad, el riesgo injustificado o la omisión o defecto de información, o cualquier otra infracción a lo establecido en el presente Código y demás normas complementarias de protección al consumidor, sobre un producto o servicio determinado.

El proveedor es exonerado de responsabilidad administrativa si logra acreditar la existencia de una causa objetiva, justificada y no previsible que configure ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de un tercero o de la imprudencia del propio consumidor afectado.

En la prestación de servicios, la autoridad administrativa considera, para analizar la idoneidad del servicio, si la prestación asumida por el proveedor es de medios o de resultado, conforme al artículo 18.

[4] Artículo 1151.-  El cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación de hacer por culpa del deudor, permite al acreedor adoptar cualquiera de las siguientes medidas:

1.- Las previstas en el artículo 1150, incisos 1 ó 2.

2.- Considerar no ejecutada la prestación, si resultase sin utilidad para él.

3.- Exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de él, si le fuese perjudicial.

4.- Aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestación, si la hubiere.