Alvaro Bonilla Concha

abonilla@er.com.pe

Claudia García Bustamante

cgarcia@er.com.pe

En un anterior comentario tuvimos ocasión de revisar el entonces Proyecto de Ley de control previo de operaciones de concentración económica, el cual es el antecedente al Decreto de Urgencia 013-2019, que aprueba la Ley del control previo de fusiones y adquisiciones empresariales.

Lo primero que llama la atención, es que la fue emitida mediante un Decreto de Urgencia, en tanto el Congreso de la República ha sido disuelto. Si bien existen críticas respecto el dispositivo legal empleado para emitir la normativa, pues hay quienes consideran que no se cumplen con los requisitos para que se emita un decreto de urgencia, en esta ocasión no nos pronunciaremos al respecto.

La norma en comentario mantiene el espíritu que perseguía el proyecto de ley presentado ante el Congreso de la República: “establece el procedimiento de evaluación previa de concentración empresarial con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores”.

Ahora bien, entre la norma emitida y la propuesta inicial existen algunas. Así, consideramos que la modificación más relevante es la relativa al umbral económico que se empleará para someter a revisión las fusiones y adquisiciones, siendo que este se ha reducido y en consecuencia se ha ampliado el alcance de las operaciones que serán objeto de escrutinio. Esta modificación puede ser apreciada en el siguiente cuadro:

 

Proyecto de Ley

Decreto de Urgencia

Cuando el valor de ventas o ingresos brutos anuales de al menos dos de las empresas involucradas hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior un valor igual o superior a 25,000 UIT cada una [S/. 105, 000,000.00 (Ciento cinco millones con 00/100 Soles) al momento de escribir este artículo].

Cuando el valor de ventas o ingresos brutos anuales de al menos dos de las empresas involucradas hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior un valor igual o superior a 18,000 UIT cada una [S/. 75, 600,000.00 (Setenta y cinco mil seiscientos millones con 00/100 Soles) al momento de escribir este artículo].

 

Asimismo, la ley señala que los umbrales antes indicados podrán ser actualizados de manera que, si se requiere elevar los valores, bastará con un Decreto Supremo, mientras que en caso se pretenda disminuir los mismos se requerirá de unan norma con rango de Ley.

Consideramos que la determinación de los umbrales permite que se empleen los recursos de manera correcta, por cuanto delimita el ejercicio del control ex ante a casos puntales, y que por su magnitud estarían en aptitud de generar un efectivo cambio relevante en el mercado. Caso contrario, podríamos incurrir en el engorroso (y costoso) escenario de considerar que todas las operaciones comerciales fueran objeto de un control.

Cabe señalar que la experiencia extranjera ha demostrado que la determinación de umbrales tiene por consecuencia que las fusiones y adquisiciones materia de control ex ante no excedan el 10% del total celebrado anualmente.

La segunda diferencia relevante entre el proyecto de ley y el decreto de urgencia es que se ha condicionado esta norma a un plazo. Así, conforme con la quinta Disposición Complementaria Final luego de entrar en vigencia la norma y al cabo de nueve (9) meses de su publicación, estará en vigencia solamente durante un período de cinco (5) años.

Esta situación, nos parece peculiar, por cuanto una norma de la naturaleza de la comentada cuenta con vocación de permanencia, pues su finalidad se encuentra enfocada en mejorar las políticas de competencia de nuestro país de manera permanente.

Además, es necesario tomar en consideración la complejidad y altos costos que implicaba la regulación ex post de la posición de dominio y de prácticas anticompetitivas, por lo que resulta por decir lo menos llamativo que se prevea la posibilidad de que se retorne a la situación anterior a la dación de la norma.

En todo caso, el que se mantenga un modelo de control del control previo de fusiones y adquisiciones empresariales, será una labor que deberá asumir el nuevo Congreso, por lo estamos ante una razón más a efectos de que la elección de sus miembros sea realizada con responsabilidad.