COMENTARIO JURÍDICO

  •  

    Alvaro Bonilla Concha

    abonilla@er.com.pe

    Piero Cortina Gonzales

    pcortina@er.com.pe

    El 23 de noviembre último se publicó en El Peruano el Decreto Supremo N° 018-2019-JUS, que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1326 (Decreto Legislativo que reestructura el sistema administrativo de defensa jurídica del Estado y crea la Procuraduría General del Estado).

    Cabe recordar que en el año 2017 mediante el Decreto Legislativo N° 1326, se restructuró el sistema administrativo de defensa jurídica del Estado y se creó la Procuraduría General del Estado como organismo público técnico especializado adscrito al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

    El Reglamento en comentario tiene como finalidad optimizar el sistema de defensa legal del Estado, lo que implica no solo la reformulación de criterios técnicos en la propia administración de los procesos jurisdiccionales y arbitrales en los que el Estado es parte, sino además llevar un control y vigilancia de los procuradores públicos.

    Uno de los aspectos más resaltantes de la norma en comentario es la creación de la Procuraduría Especializada en Arbitrajes (en lo sucesivo, la PEA), lo cual podría ser explicado si se tienen en cuenta el contexto en el que se emite la misma (de crítica al arbitraje y en especial al arbitraje de contratación con el estado por hechos vinculados a corrupción), así como el antecedente de que el Estado peruano perdía la mayoría de los arbitrajes en los que participa. Un dato relativamente reciente (según la propia Contraloría General de la República), es que el Estado peruano perdía hasta el año 2015 el 70% de los procesos arbitrales en los que participaba; es decir, siete de cada diez procesos.

    Respecto de la PEA, tenemos que en único artículo (el 50) se establece que:

    – La PEA se encuentra facultada para intervenir en cualquier tipo de arbitraje, especialmente los que se originados por controversias surgidas en los contratos suscrito en el marco del Sienta Nacional de Programación Multianual y de Gestión de Inversiones, salvo el de índole laboral.

    – La PEA solo intervendrá en los casos en los que la cuantía del proceso arbitral supere las 200 UIT; sin embargo, existe un caso en el que sin importar dicha cuantía también la PEA puede intervenir: cuando el procurador público (de la propia entidad), de manera justificada, así lo solicite.

    – La PEA elaborará una base de datos histórica y actualizada de los árbitros que intervienen en procesos arbitrales en lo que el Estado haya participado. Esta base de datos deberá contener información respecto de las actuaciones relevantes de dicho árbitro, y un mínimo de información sobre el sentido de los Laudos, conformación de los tribunales en los que participa, recusaciones declaradas fundadas, anulaciones planteadas contra laudos emitidos, señalando cuantas fueron declaradas fundadas, así como denuncias penales en contra de los árbitros.

    Cabe resaltarse que el Reglamento establece que esta base de datos es de carácter público y será difundida mediante el portal de la Procuraduría General del Estado, con lo cual cualquier ciudadano podrá acceder a la misma. Así, estamos ante la implementación de un mecanismo de transparencia y con ello de control, publicitando las actuaciones de los árbitros, sin llegar a publicar el Laudo.

    Es necesario acotar que ni la emisión del Decreto Legislativo N° 1326 ni la de su Reglamento han sustituido otros sistemas especializados de defensa del Estado, como lo es el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión (SICRECI), creado mediante Ley Nº 28933 y cuya función es defender al Estado en controversias de carácter internacional y comercial, como los procesos que se siguen ante el Centro internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones (CIADI), la Corte Internacional de La Haya, ante la Secretaría General, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Organización Mundial del Comercio y demás organizaciones internacionales de integración comercial y comercio internacional, así como en el marco de los acuerdos comerciales internacionales de los que el Perú es parte.

  •  

    Alvaro Bonilla Concha

    abonilla@er.com.pe

    Claudia García Bustamante

    cgarcia@er.com.pe

    En un anterior comentario tuvimos ocasión de revisar el entonces Proyecto de Ley de control previo de operaciones de concentración económica, el cual es el antecedente al Decreto de Urgencia 013-2019, que aprueba la Ley del control previo de fusiones y adquisiciones empresariales.

    Lo primero que llama la atención, es que la fue emitida mediante un Decreto de Urgencia, en tanto el Congreso de la República ha sido disuelto. Si bien existen críticas respecto el dispositivo legal empleado para emitir la normativa, pues hay quienes consideran que no se cumplen con los requisitos para que se emita un decreto de urgencia, en esta ocasión no nos pronunciaremos al respecto.

    La norma en comentario mantiene el espíritu que perseguía el proyecto de ley presentado ante el Congreso de la República: “establece el procedimiento de evaluación previa de concentración empresarial con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores”.

    Ahora bien, entre la norma emitida y la propuesta inicial existen algunas. Así, consideramos que la modificación más relevante es la relativa al umbral económico que se empleará para someter a revisión las fusiones y adquisiciones, siendo que este se ha reducido y en consecuencia se ha ampliado el alcance de las operaciones que serán objeto de escrutinio. Esta modificación puede ser apreciada en el siguiente cuadro:

     

    Proyecto de Ley

    Decreto de Urgencia

    Cuando el valor de ventas o ingresos brutos anuales de al menos dos de las empresas involucradas hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior un valor igual o superior a 25,000 UIT cada una [S/. 105, 000,000.00 (Ciento cinco millones con 00/100 Soles) al momento de escribir este artículo].

    Cuando el valor de ventas o ingresos brutos anuales de al menos dos de las empresas involucradas hayan alcanzado durante el ejercicio fiscal anterior un valor igual o superior a 18,000 UIT cada una [S/. 75, 600,000.00 (Setenta y cinco mil seiscientos millones con 00/100 Soles) al momento de escribir este artículo].

     

    Asimismo, la ley señala que los umbrales antes indicados podrán ser actualizados de manera que, si se requiere elevar los valores, bastará con un Decreto Supremo, mientras que en caso se pretenda disminuir los mismos se requerirá de unan norma con rango de Ley.

    Consideramos que la determinación de los umbrales permite que se empleen los recursos de manera correcta, por cuanto delimita el ejercicio del control ex ante a casos puntales, y que por su magnitud estarían en aptitud de generar un efectivo cambio relevante en el mercado. Caso contrario, podríamos incurrir en el engorroso (y costoso) escenario de considerar que todas las operaciones comerciales fueran objeto de un control.

    Cabe señalar que la experiencia extranjera ha demostrado que la determinación de umbrales tiene por consecuencia que las fusiones y adquisiciones materia de control ex ante no excedan el 10% del total celebrado anualmente.

    La segunda diferencia relevante entre el proyecto de ley y el decreto de urgencia es que se ha condicionado esta norma a un plazo. Así, conforme con la quinta Disposición Complementaria Final luego de entrar en vigencia la norma y al cabo de nueve (9) meses de su publicación, estará en vigencia solamente durante un período de cinco (5) años.

    Esta situación, nos parece peculiar, por cuanto una norma de la naturaleza de la comentada cuenta con vocación de permanencia, pues su finalidad se encuentra enfocada en mejorar las políticas de competencia de nuestro país de manera permanente.

    Además, es necesario tomar en consideración la complejidad y altos costos que implicaba la regulación ex post de la posición de dominio y de prácticas anticompetitivas, por lo que resulta por decir lo menos llamativo que se prevea la posibilidad de que se retorne a la situación anterior a la dación de la norma.

    En todo caso, el que se mantenga un modelo de control del control previo de fusiones y adquisiciones empresariales, será una labor que deberá asumir el nuevo Congreso, por lo estamos ante una razón más a efectos de que la elección de sus miembros sea realizada con responsabilidad.