La regulación del plástico y los envases descartables de tecnopor

Anibal Urtecho Gómez – Asociado

Durante los últimos meses del año 2018, el Ejecutivo y el Congreso de la República concordaron – aparentemente – en que resultaba necesario establecer un marco normativo que contribuya con la reducción de la contaminación del ambiente a través del plástico de un solo uso, otros plásticos no reutilizables, así como los recipientes o envases descartables que se utilizan para el consumo de alimentos o bebidas.

Bajo dicha consideración, en un primer momento, la Presidencia de la República dictó el Decreto Supremo N° 013-2018-MINAM  de fecha 02 de noviembre de 2018 (en adelante, el Decreto Supremo) para regular el uso del plástico en las entidades del Poder Ejecutivo. Al mes siguiente, el Congreso de la República, sobre la base de en una serie[1] de proyectos de ley, decidió aprobar una Ley para regular también el uso del plástico, en todos los sectores y a nivel nacional: la Ley N° 30884 (en adelante, la Ley).

I. Acerca de la Ley N° 30884

La finalidad de la Ley, tal como en ella señala es contribuir a la concreción del derecho que tiene toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Teniendo ello en mente, el legislador ha establecido que los establecimientos comerciales deberán reemplazar en forma progresiva la entrega de bolsas de plástico no reutilizable en el plazo de 36 meses por bolsas reutilizables u otras cuya degradación no genere contaminación.

En ese sentido, la Ley también se ha ocupado de establecer ciertas prohibiciones en el corto, mediano y largo plazo. Primero, a los 120 días de la entrada en vigencia de la Ley, quedará prohibida la adquisición, uso o comercialización de i) bolsas de base polimérica, ii) sorbetes de base polimérica (pajitas, pitillos, popotes, cañitas)  y iii) recipientes o envases de tecnopor para bebidas y alimentos de consumo humano; en las áreas naturales protegidas, áreas declaradas patrimonio cultural o patrimonio natural de la humanidad, museos, en las playas del litoral y las playas de la Amazonía peruana; así como las entidades de la administración estatal.

En el mismo plazo, también quedará prohibida la entrega de bolsas o envoltorios de base polimérica  en publicidad impresa; diarios, revistas u otros formatos de prensa escrita; recibos de cobro de servicios sean públicos o privados; y toda información dirigida a los consumidores, usuarios o ciudadanos en general.

En segundo lugar, transcurridos 12 meses, quedará prohibida la fabricación para el consumo interno, importación, distribución, entrega, comercialización y consumo de i) bolsas de base polimérica cuya área sea menor a 900 cm2 y cuyo espesor sea menor a 50 µm, ii) sorbetes de base polimérica, y iii) bolsas de base polimérica no biodegradables que incluyen aditivos que catalizan la fragmentación de dichos materiales en microfragmentos o microplástico.

Por último, con la entrada en vigencia de la Ley, pasados los 36 meses, quedará prohibida la fabricación para el consumo interno, importación, distribución, entrega, comercialización y consumo de i) bolsas plásticas de base polimérica no reutilizables y cuya degradación genere contaminación por microplástico o sustancias peligrosas, ii) platos, vasos y demás vajilla de base polimérica  para alimentos y bebidas de consumo humano que no sean reciclables y cuya degradación genere contaminación por microplástico o sustancias peligrosas; y iii) recipientes o envases y vasos de tecnopor para alimentos y bebidas de consumo humano.

En cualquier caso, a partir de la vigencia de la Ley, no se ha contemplado ningún supuesto de prohibición inmediata relativo a la entrega de bolsas de plástico en los establecimientos comerciales, así como su comercialización y/o distribución, con el fin de no comprometer – por lo menos, no inmediatamente – las actividades económicas de los micro y pequeños empresarios. 

Cabe señalarse que también se ha estimado conveniente establecer casos exceptuados de las prohibiciones de la Ley. Así tenemos a i) las bolsas de base polimérica empleadas para contener y trasladar alimentos a granel o alimentos de origen animal, ii) las bolsas de base polimérica que son utilizadas para contener alimentos o insumos húmedos elaborados o preelaborados por razones de asepsia o inocuidad, conforme a las normas de la materia, iii) las bolsas de base polimérica cuyo uso es necesario por razones de limpieza, higiene o salud, conforme a las normas de la materia, iv) los sorbetes de base polimérica que se utilicen por necesidad médica en los establecimientos que brindan servicios médicos, los que sean necesarios para personas con discapacidad y adultos mayores y aquellos que forman parte de un producto como una unidad de venta y pueden reciclarse con el envase comercializado..

De otro lado, la Ley también ha previsto que el Ministerio del Ambiente, en coordinación con otras entidades del Ejecutivo, se encargue de promover acciones de educación y sensibilización respecto al impacto negativo en el ambiente del plástico. De igual manera, este ministerio deberá implementar acciones sendas acciones de control y fiscalización, por ejemplo, el “Registro de fabricante, importadores y distribuidores de bolsas de base polimérica y demás bienes regulados en la Ley”, en el plazo de 120 días calendarios; así como también, deberá elaborar el Reglamento de la Ley dentro de 180 días calendarios.

Finalmente, otro de los aspectos más saltantes de la norma, está referido a la creación del Impuesto al consumo de las bolsas de plástico que gravará la adquisición de cada unidad de bolsa de plástico con finalidad de cargar o llevar bienes enajenados por los establecimientos comerciales.

II. Análisis comparativo del Decreto Supremo y la Ley

De ambos cuerpos normativos, por un lado, llama la atención las discrepancias que presentan el Decreto Supremo y la Ley en el extremo referido a las prohibiciones de bolsas de plástico de un solo uso, sorbetes de plástico y envases de tecnopor (en adelante, el material contaminante).

Mientras que el Decreto Supremo (primero en el tiempo) prohíbe la adquisición por entidades del Poder Ejecutivo del material contaminante en un plazo no mayor de ciento ochenta (180) días hábiles, desde el día siguiente de su publicación, el artículo 3 de la Ley establece una prohibición al mismo supuesto de hecho pero que surtirá efectos a partir de los 120 días (calendarios) desde su entrada en vigencia (20 de diciembre de 2018). Lo mismo ocurre con el plazo de prohibición para el uso de dicho material por las entidades del Poder Ejecutivo.

Así como la Ley reduce tácitamente el plazo de entrada en vigencia de tales prohibiciones establecidas en el Decreto Supremo, también lo amplía respecto de otro supuesto. Para el Ejecutivo, el ingreso y el uso de material contaminante en áreas naturales protegidas, áreas declaradas como patrimonio cultural, áreas declaradas como patrimonio natural de la humanidad y museos administrados por entidades del Poder Ejecutivo debía quedar prohibido en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles. No obstante, la Ley proscribe el mismo supuesto de hecho a partir de los 120 días (calendarios) desde la vigencia de la norma.

Si bien ambos casos aparentemente suponen un problema de plazos, lo cierto es que en realidad plantean un conflicto de normas. Piénsese por ejemplo en el caso que unos ciudadanos decidan utilizar material contaminante en áreas naturales protegidas luego de transcurridos los 30 días hábiles señalados en el Decreto Supremo, pero antes de los 120 dáis fijados por la Ley. En tal caso, la entidad administrativa a cargo (Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado – SERNANP) estará impedida de imponer sanciones a los administrados, toda vez que por el Principio Constitucional de Jerarquía Normativa recogido en el artículo 51[2] de la Constitución Política del Perú, las leyes prevalecen sobre toda norma de rango inferior. Por tanto, el plazo a tener en cuenta para esta prohibición será el que figura en la Ley y no el del Decreto Supremo.

En el mismo sentido, la reducción del plazo por la Ley en otros supuestos de prohibición de material contaminante previstos en el Decreto Supremo también puede generar conflictos. De acuerdo con la Primera Disposición Complementaria Transitoria[3] del Decreto Supremo, las entidades del Poder Ejecutivo que, antes de la entrada en vigencia de la prohibición de adquisición de material contaminante (180 días hábiles), hayan convocado a procedimiento de selección para la adquisición de los bienes por el Decreto Supremo, pueden continuar con su procedimiento.

Si alguna entidad del Poder Ejecutivo llevase adelante un procedimiento de selección luego de los 120 días calendarios de entrada en vigencia de la Ley, pero antes de los 180 días hábiles del Decreto Supremo y, luego se cancelase el procedimiento en virtud de los términos de la Ley (recuérdese nuevamente el Principio Constitucional de Jerarquía Normativa); naturalmente, ello conllevará hacia un eventual reclamo indemnizatorio, con los gastos y la logística que implicará defender a la Entidad.

Por otro lado, otro aspecto que es importante advertir acerca del nuevo marco normativo del plástico y los envases descartables está referido al régimen de infracciones y sanciones derivado del incumplimiento de las prohibiciones establecidas en el Decreto Supremo y la Ley. En el caso del Decreto Supremo, no se alude a ningún supuesto de infracción o sanción que derive del incumplimiento de las obligaciones ahí contenidas. Tan solo se limitan señalar que las entidades del Poder Ejecutivo quienes se encarguen de garantizar y velar por el cumplimiento de las prohibiciones.

En el caso de la Ley, tampoco se tipifican infracciones y sanciones. En este caso,  de manera general, el legislador ha considerado declarar como infracciones el incumplimiento de las prohibiciones ahí establecidas, reservando su tipificación para el Reglamento de la Ley que deberá ser elaborado por el Ministerio del Ambiente, el Ministerio de la Producción y otros sectores correspondientes en el plazo de 180 días calendarios contados desde la entrada en vigencia de la Ley.

Si bien es cierto que el artículo 230 inciso 4 de la Ley N° 27444 – Ley que regula el Procedimiento Administrativo General permite esta posibilidad, en ningún caso será admisible la fijación de “nuevas conductas sancionables” distintas a las previstas en la Ley porque el artículo 9 de la Ley no da cabida para ello. En consecuencia, la Administración deberá observar especial cuidado de  no infringir el Principio de Tipicidad, pues, de lo contrario, estará ejerciendo arbitrariamente su potestad sancionadora.

Nótese, además, que el artículo 9 de la Ley prevé que las autoridades competentes (OEFA, PRODUCE, MINCUL, INDECOPI, SERNANP, Gobiernos regionales y Gobiernos locales), según el ámbito de sus competencias, podrán aplicar las sanciones previstas en el artículo 136°[4] de la Ley General del Ambiente. En estas circunstancias, consideramos que en el Reglamento de la Ley será establecido con mayor claridad y especificación el régimen de sanciones, pues, por obvias razones, todas las sanciones previstas no pueden ser aplicadas por igual a los distintos administrados (consumidores, proveedores, extranjeros, etc.)

Finalmente, otro de los aspectos de este nuevo marco normativo que ameritan ser comentado está relacionado con la creación del impuesto al consumo de las bolsas de plástico. Tal y como señala el artículo 12 de la Ley, el objeto de este impuesto no es otro que desincentivar el uso de bolsas de plástico y contribuir a la conservación del medio ambiente y el desarrollo sostenible.

Para ello, lo que ha propuesto el legislador es establecer el impuesto al consumo de las bolsas de plástico será gradual y se aplicará por la adquisición unitaria de bolsas de plástico, es decir, por cada bolsa de plástico, ello sin perjuicio del precio que deberán cobrar[5] los establecimientos comerciales por cada bolsa que entreguen. Cabe precisar que dicho impuesto entrará en vigencia desde el 01 de agosto del presente año y su importe aumentará gradualmente de la siguiente manera: S/ 0.10 en el 2019, S/ 0.20 en el 2020, S/ 0.30 en el 2021, S/ 0.40 en el 2022 y S/ 0.50 en el 2023 y los años siguientes. 

[1] A fin de aprobar el texto final de la Ley N° 30884 se tuvieron en consideración los Proyectos de Ley N° 02248, 02368, 02417, 02696, 02702, 02805, 02821, 02843, 02852, 02858, 02882, 02921, 02956, 02976, 02995, 03014, 03022, 03214, 03230, 03278, 03616, 03632 y 3689.

[2] “Artículo 51°.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.”

[3]Primera.- Procedimiento de selección en curso y dotación de bienes

Las entidades públicas del Poder Ejecutivo que, antes de la entrada en vigencia de la prohibición establecida en el numeral 3.1. del artículo 3 del presente Decreto Supremo, hayan convocado el procedimiento de selección para la adquisición de los bienes que están regulados en la presente norma o cuenten con dotación de los mismos, pueden continuar con su procedimiento y/o utilizar estos bienes hasta agotarlos. En cualquier caso, toda dotación de bienes, solo podrá ser utilizada hasta por un (01) año contado desde la entrada en vigencia de la citada prohibición.”

[4]  “Artículo 136.- De las sanciones y medidas correctivas

136.1 Las personas naturales o jurídicas que infrinjan las disposiciones contenidas en la presente Ley y en las disposiciones complementarias y reglamentarias sobre la materia, se harán acreedoras, según la gravedad de la infracción, a sanciones o medidas correctivas.

136.2 Son sanciones coercitivas:

  1. Amonestación.
  2. Multa no mayor de 30,000 Unidades Impositivas Tributarias vigentes a la fecha en que se cumpla el pago.
  3. Decomiso, temporal o definitivo, de los objetos, instrumentos, artefactos o sustancias empleados para la comisión de la infracción.
  4. Paralización o restricción de la actividad causante de la infracción.
  5. Suspensión o cancelación del permiso, licencia, concesión o cualquier otra autorización, según sea el caso.
  6. Clausura parcial o total, temporal o definitiva, del local o establecimiento donde se lleve a cabo la actividad que ha generado la infracción.

136.3 La imposición o pago de la multa no exime del cumplimiento de la obligación. De persistir el incumplimiento éste se sanciona con una multa proporcional a la impuesta en cada caso, de hasta 100 UIT por cada mes en que se persista en el incumplimiento transcurrido el plazo otorgado por la autoridad competente.

136.4 Son medidas correctivas:

  1. Cursos de capacitación ambiental obligatorios, cuyo costo es asumido por el infractor y cuya asistencia y aprobación es requisito indispensable.
  2. Adopción de medidas de mitigación del riesgo o daño.
  3. Imposición de obligaciones compensatorias sustentadas en la Política Ambiental Nacional, Regional, Local o Sectorial, según sea el caso.
  4. Procesos de adecuación conforme a los instrumentos de gestión ambiental propuestos por la autoridad competente.

[5] “Artículo 2. Reducción progresiva de bolsas de base polimérica

(…) 2.2 Los establecimientos deben cobrar, por cada bolsa que entregan, como mínimo una suma equivalente al precio del mercado, debiendo informarse en forma explícita al consumidor.”