Aníbal Urtecho Gómez – aurtecho@er.com.pe

Recientemente, hemos observado el grave problema que ha significado para unos ciudadanos chilenos el hecho de que nuestro ordenamiento jurídico no contemple alguna ley específica de reproducción asistida u otras normas conexas. El caso es bastante conocido. Una pareja de esposos chilenos decidió procrear sirviéndose de un vientre de alquiler, siguiendo el tratamiento correspondiente en una prestigiosa clínica local. Producto de dicha técnica de reproducción asistida, nacieron mellizos, respecto de los cuales, el médico a cargo expidió los certificados de paternidad a nombre de dicha pareja.

Sin embargo, lo que estos señores no pudieron prever fue que al momento de querer salir del país con sus menores hijos recién nacidos, serían intervenidos por la Fiscalía, y, posteriormente, denunciados, detenidos e investigados por la supuesta comisión del delito de trata de personas. Actualmente, si bien la orden de prisión preventiva que pesaba sobre los ciudadanos chilenos ha sido dejada sin efecto, el caso sigue en etapa de investigación.

Aun cuando lo sucedido resulta reprochable, es importante prestar atención a este tipo de eventos, porque nos permite reflexionar acerca de los desaciertos (vacíos normativos) que subsisten en nuestra legislación y, especialmente, revisar qué decisiones adoptaron nuestros órganos de justicia ante supuestos no previstos por ley. En ese sentido, en las líneas siguientes analizaremos una sentencia de la Corte Superior de Justicia de Lima donde se ordenó al Registro Nacional de Identidad y Estado Civil – RENIEC que inscriba como padres de un menor de edad a la pareja que recurrió a la Fertilización In Vitro – Transferencia Embrionaria en un útero subrogado.

Conforme a los antecedentes del caso que comentamos, con fecha 13 de enero de 2015 la sociedad conyugal conformada por Francisco David Nieves Reyes y Aurora Nancy Ballesteros Vereau (en adelante, pareja beneficiaria) y la sociedad conyugal conformada por Fausto César Lázaro Selecio y Evelin Betzabé Rojas Urco (en adelante, pareja colaboradora) suscribieron un Acuerdo Privado de Útero Subrogado.

En virtud de este documento, la pareja colaboradora manifestó su voluntad de ayudar a la pareja beneficiaria para que se conviertan en padres de un niño (a) (os) sometiéndose a un tratamiento médico de Técnicas de Reproducción Asistida – TERA. Se precisó que transferirían dos embriones al útero de la Sra. Evelin Rojas, los cuales fueron fecundados con espermatozoides del Sr. Francisco Nieves y óvulos donados de manera anónima. Esto es, la pareja colaboradora sería genéticamente ajena al embrión.

Así mismo, la pareja colaboradora dejó expresa constancia de estar de acuerdo en concebir al niño – o los niños – con el propósito de entregarlo a la pareja beneficiaria después del alumbramiento, mientras que la pareja beneficiaria declaró su compromiso de reconocerlo como su hijo – o hijos –, y a asumir los deberes y derechos como padres. Es preciso tener en cuenta que la pareja beneficiaria recurrió a esta alternativa, debido a que médicamente la Sra. Aurora Ballesteros no podía quedar embarazada, ni siquiera mediante alguna TERA.

Realizado el procedimiento médico, se consiguió la gestación de dos mellizos, quienes nacieron el 19 de noviembre de 2015 y fueron inscritos con las iniciales L.N.N.R y C.D.N.R. A partir de entonces, se presentó la primera contingencia: pese a que la Sra. Evelin Rojas indicó no ser la madre sino el vientre subrogado, el médico tratante expidió los Certificados de Nacimiento inscribiendo como madre a esta última y como padre al Sr. Francisco Nieves.

En mérito de los referidos certificados, el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil – RENIEC efectuó el registro respectivo de los menores en las Actas de Nacimiento, señalando como padres a los mismos que se consignaron en los certificados de nacimiento. Frente a dicho contexto, la pareja beneficiaria solicitó la rectificación de las Actas de Nacimiento, debiendo consignarse al Sr. Francisco Nieves como su padre, permitiéndosele el reconocimiento[1] de los menores, y a la Sra. Aurora Ballesteros como su madre. Sobre dichas solicitudes, el RENIEC se pronunció mediante las Resoluciones Registrales N° 299-2016-ORSBORJ-JR10LIM-GOR/RENIEC y N°  300-2016-ORSBORJ-JR10LIM-GOR/RENIEC (en adelante, las Resoluciones Registrales) declarando la improcedencia de la rectificación de las actas de nacimiento de los menores, por cuanto la Entidad consideró que dichas Actas fueron asentadas de conformidad con el procedimiento registral vigente, habiéndose consignado la información contenida en los certificados de nacimiento.

A razón de ello, la pareja beneficiaria y la pareja colaboradora, a nombre propio y en representación de los menores de iniciales L.N.N.R y C.D.N.R., interpusieron demanda de amparo porque sostienen que las Resoluciones Registrales vulneran tanto el derecho a la identidad y el principio de interés superior del niño de los menores, como sus derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar y sus derechos sexuales y reproductivos.

Por un lado, los demandantes indicaron que se está afectando el derecho de identidad de los menores por la imposibilidad de que estos tengan claramente determinada su identidad porque se establece su “filiación maternal” con la Sra. Evelin Rojas, con quien no comparten material genético y carece de voluntad para procrear, criar o cuidar de ellos. Por otro lado, también se vulneraría el principio de interés superior del niño, pues las Resoluciones Registrales hacen prevalecer una interpretación restrictiva de las normas legales aplicables. Por ende, señalan que lo que corresponde es que se reconozca la paternidad y la maternidad de los menores en el Sr. Francisco Nieves y la Sra. Aurora Ballesteros, respectivamente.

Por su parte, la defensa de RENIEC contestó la demanda alegando que la Sra. Aurora Ballesteros no acredita vínculos filiales ni biológicos con los menores, por lo que siendo una filiación de hechos no biológicos, debería recurrir a la adopción. Añadió, además, que los demandantes no interpusieron recurso impugnatorio en sede administrativa.

Dicha demanda fue tramitada ante el Quinto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el Expediente N° 06374-2016. Seguido el procedimiento correspondiente, el Juzgado Constitucional expidió sentencia declarando fundada la demanda de amparo y, en consecuencia, entre otros aspectos, i) declaró nulas las Resoluciones Registrales y dispuso la anulación de las Actas de Nacimiento de los menores; ii) ordenó que RENIEC emita nuevas partidas de nacimiento para los menores de iniciales L.N.N.R y C.D.N.R., donde conste como sus apellidos (paterno y materno), los de los señores Francisco Nieves y Aurora Ballesteros, así como registrar que ellos son sus padres, y permitiéndoles suscribir las nuevas actas de nacimiento. Este fallo fue confirmado en grado de apelación por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.

¿Cuáles fueron las consideraciones esgrimidas por los magistrados para otorgarle la razón a la pretensión demandada? Primero, el Juzgado interpreta los alcances del derecho constitucional a la salud, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada, con arreglo a los Tratados Internacionales en los que el Perú forma parte y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y reconoce a favor de las mujeres su derecho a servirse de las técnicas científicas que existan para poder convertirse en madres, sea con apoyo tecnológico o con la cooperación adicional y necesaria de terceras personas. Segundo, se examina el artículo 7°[2] de la Ley General de Salud, y advierte que a través de la interpretación a contrario sensu de la norma que indica que se puede procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistidas siempre que la condición de madre genética y madre gestante recaigan en la misma persona, puede entenderse que “tácitamente” se quiso proscribir los otros supuestos no mencionados de TERAs o que simplemente no quiso regularse los otros supuestos. En cualquier caso, advierten que deviene en inconstitucional presumir limitaciones de derechos, donde expresamente estas no han sido establecidas. Por consiguiente, la TERA utilizada por la pareja beneficiaria es legítima. Tercero, el Juzgado Constitucional llega a determinar que el derecho constitucional a la familia implica el derecho a fundar una familia, acudiendo a los métodos científicos y legales que permite el ordenamiento jurídico peruano, de manera que RENIEC no puede cuestionar u obstruir la manera en que la pareja beneficiaria decidió para constituir su familia. Por último, – y no menos importante – llega a determinar que, además de la voluntad procreacional de la Sra. Aurora Ballesteros y su pareja, en atención al interés superior de los menores y su derecho a la identidad, quienes procuran las adecuadas condiciones de vida para los niños en un ambiente familiar y constituyen la mejor opción para la debida protección de los derechos fundamentales de los menores son el Sr. Francisco Nieves y la Sra. Aurora Ballesteros.

Para un sector de la doctrina nacional[3], la decisión adoptada no fue correcta porque estiman que el fundamento para atribuir la maternidad a la Sra. Aurora Ballesteros radicaría en el Acuerdo Privado de Útero Subrogado de fecha 13 de enero de 2015, el mismo que sería nulo por cuanto adolecería de fin ilícito al pretender la procreación mediante una Técnica de Reproducción Asistida vedada por el artículo 7° de la Ley General de Salud. Otro sector, entre otras críticas al fallo del Juzgado Constitucional, cuestiona que se hable de un “derecho a procrear”, de suerte que la figura del “vientre de alquiler” supondría reducir a la madre gestante a un simple medio, “cosificándola y deshumanizando el vínculo materno-filial que se produce durante la gestación”[4] cuando la ley no ampara el abuso del derecho.

Creemos que la jurisprudencia materia de análisis constituye un hito importante para el Derecho Peruano que no puede pasar inadvertido en miras a que en un futuro no muy lejano contemos con una regulación sistemática de las Técnicas de Reproducción Asistida. Máxime, si el vacío normativo puede conllevar a escenarios donde los interesados enfrenten graves cargos penales por transitar con hijos que “formalmente” no son suyos, tal y como ha ocurrido en el caso de los ciudadanos chilenos que inicialmente comentamos.

Especialmente, la sentencia comentada nos permite establecer que RENIEC tiene el deber de interpretar las normas que regulan los procedimientos registrales de inscripción de nacimientos, así como lo establecido por el artículo 7° de la Ley General de Salud, de conformidad con el artículo 51° de la Constitución Política, en concordancia con la Cuarta Disposición Final y Transitoria del mismo cuerpo normativo. Esto es, atender tanto a nuestras normas constitucionales como la normativa convencional que también forma parte del ordenamiento jurídico peruano en el ejercicio de sus funciones

Por ende, aun si subsiste un vacío normativo respecto de los distintos tipos de filiación y parentesco que puedan derivarse del empleo legítimo de las Técnicas de Reproducción Asistidas, RENIEC tiene la obligación de inscribir la paternidad y la maternidad de quienes tuvieron la voluntad procreacional, aun si dicho dato no coincide con la realidad biológica o genética. Ni el derecho de identidad de los menores procreados con dichas técnicas ni los derechos reproductivos, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida privada y familiar de quienes se valieron de ellas, pueden supeditarse a la existencia de una regulación específica interna.

De ahí que, por ejemplo, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima precisó en su Sentencia de Vista que ante la utilización de las Técnicas de Reproducción Asistida, el parentesco a favor del Sr. Francisco Nieves y la Sra. Aurora Ballesteros respecto de los menores de iniciales L.N.N.R y C.D.N.R. no puede ser sanguíneo pues en ese caso solo se tutelaría el derecho del padre más no de la madre, y tampoco puede ser adoptivo, ya que el esposo de la Sra. Aurora Ballesteros no podría ser el padre adoptivo de su propio hijo biológico. Frente a este supuesto excepcional no regulado por ley interna, la Sala dispuso que se les reconozca al Sr. Francisco Nieves y a la Sra. Aurora Ballesteros un parentesco afectivo – social producto de la inicial voluntad procreacional que siempre tuvieron ambos padres.

[1] Recordemos que antes de las modificaciones efectuadas por el Decreto Legislativo N° 1377, publicado el 24 de agosto de 2018, el artículo 396° del Código Civil sólo permitía el reconocimiento “extramatrimonial” del hijo de una mujer casada, luego de que el marido negase su paternidad en vía judicial y obtuviese sentencia favorable. Esto es, conforme a la norma anterior, para que el Sr. Francisco Nieves pudiese “reconocer” como sus hijos a los mellizos de iniciales L.N.N.R y C.D.N.R., primero, debía contar con que el esposo de la pareja colaboradora acudiera a la vía judicial para negar su paternidad y obtener una sentencia firme y favorable a dicha pretensión. Si bien ahora, la legislación civil vigente permite que la madre declare expresamente que su hijo no es de su marido, dicha normativa no resulta aplicable para los casos de procreación mediante Técnicas de Reproducción Asistida, donde no subyace algún vínculo extramatrimonial.

[2]LEY GENERAL DE SALUD

Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos”

[3] Para mayor abundamiento léase a Barchi Velaochaga, Luciano. “¿Madre hay una sola? Algunos comentarios respecto de la sentencia recaída en el Expediente 06374-2016-0-1801-JR-CI-05?”.  Recuperado el 03 de octubre de 2018, de <http://www.parthenon.pe/privado/civil-patrimonial/madre-hay-una-sola-algunos-comentarios-respecto-de-la-sentencia-recaida-en-el-expediente-06374-2016-0-1801-jr-ci-o5/>

[4] Cfr. Cárdenas Krenz, Ronald. “Una discutible sentencia. A propósito del fallo emitido por un juez admitiendo los contratos de alquiler de vientre”. Revista Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 48, Lima: Gaceta Jurídica, 2017, pp. 13-36, p. 20.