EL PACTO COMISORIO

 

Enrique Varsi Rospigliosi – Socio – evarsi@er.com.pe

Marco Torres Maldonado – Asociado del Área Civil Patrimonial – mtorres@er.com.pe

 

Es la facultad del acreedor de adjudicarse el bien dado en garantía en caso el deudor no cumpla con la obligación.

Originariamente en Roma, de acuerdo a la Lex commisoria, este pacto estuvo permitido en los contratos de garantía, el acreedor aplicaba el comiso (incautación), apropiándose de forma directa e inmediata del bien dado en garantía. Constantino, mediante un edicto del año 320 d.C., lo prohíbe encontrando “su fundamento en una idea de justicia, la cual se plasma en la defensa de la parte generalmente más débil de la relación crediticia, cual es el deudor” (según: Wegmann Stockebrand).

Y es que la prohibición de este pacto, como instituto jurídico, resguarda el derecho de propiedad, evita el enriquecimiento sin causa y el abuso del derecho por parte del acreedor cuando su crédito no ha sido satisfecho, prohibiendo las prácticas usurarias, considerándose como una regla de equidad de orden público. Así, “la prohibición del pacto comisorio encuentra su fundamento en una idea de justicia que se plasma en la defensa de la parte más débil: el deudor. Esta protección al débil nace de la conciencia
religiosa y moral que imperaba en el momento” (según: Tudela Chordá).

Quedarse con el bien no es lo correcto, de allí que ante el incumplimiento de la obligación la venta del bien es lo ideal. En todo caso las financieras, al cabo de cierto tiempo, perderían su capital de giro y se podrían transformar en tiendas de cosas usadas (según: Nader), en grandes almacenes o depósitos, incluso de empresas de financiamiento a inmobiliarias. Penteado, considera que a fin de preservar la función de la garantía, el art. 1428 (Código brasilero) conmina la nulidad de la cláusula que determina la posibilidad que el acreedor se torne propietario del objeto en la hipótesis que la deuda no sea pagada a su vencimiento, contrario sensu se estaría dando una protección excesiva al acreedor, desvirtuándose el sentido de la garantía; no obstante ello, cabe la posibilidad que el acreedor reciba por medio de dación en pago el bien dado en garantía, para lo cual se requiere acuerdo expreso. Esta dación pago – datio solutieum con el bien garantizado no implica forma alguna de pacto comisorio.

La prohibición del pacto comisorio se sustenta en evitar abusos en perjuicio del deudor y de los demás acreedores (según: Díez-Picazo & Gullón). Del deudor por que se quedaría sin el bien y de los demás acreedores que perderían la garantía de su crédito frente al deudor.

El bien gravado puede tener un valor mayor al de la deuda garantizada, situación ésta que es común; difícil es aceptar que se garantice una obligación con un bien cuyo valor, frente a la deuda, es diminuto, de allí que Díez-Picazo considere que “es inmoral que el acreedor se lo apropie en su totalidad en pago de la misma, y que se estime válido tal pacto aceptado por el deudor cuando se halla en la necesidad de pedir un crédito”.

Se indica, en tal sentido, que “el deudor no manifestaría un consentimiento válido al aceptar el pacto, puesto que la situación de necesidad o menesterosidad en que se hallaba coartaría su libertad, de manera que ese consentimiento, por forzado, no sería jurídicamente válido” (según: Wegmann Stockebrand). No obstante, la tesis de que el deudor no manifestaría un consentimiento válido al aceptar el pacto ostenta algunas debilidades por los siguientes motivos:

a) el ordenamiento jurídico establece una presunción en favor de la libertad de los contratantes, no de su ausencia. Lo que se presume en todo contrato es la validez del consentimiento, que ha sido prestado libre y espontáneamente, sin coacción, y no lo contrario;

b) de admitirse que el deudor actuó coaccionado para aceptar el pacto comisorio, no se logra comprender por qué no se entiende extendida esta coacción a toda la relación jurídica, que comprende tanto el negocio de garantía como el principal, y al interior del de garantía todo el programa contractual que lo conforma, y no -únicamente- la cláusula que contiene el pacto comisorio.

Se debe tener en cuenta que, de existir una cláusula comisoria, la nulidad se aplica a esta, no afecta al contrato, el cual mantiene su plena eficacia. La nulidad del pacto comisorio no afecta la garantía constituida, utile per inutile non vitiatur (según: Díez-Picazo & Gullón), lo útil no se vicia por lo inútil, no afecta la validez de la garantía (según: Serrano & Serrano Gómez). Es una cláusula nula, nula per se, puede ser declarada de oficio por el juez (según: Lôbo).

Sin embargo, y esto justo motivo de los cambios en el mercado crediticio, este pacto está permitido desde 20061, en los créditos mobiliarios, y se mantiene en la misma línea en el nuevo régimen de garantía mobiliaria2, art.58:

Artículo 58. Adjudicación del bien por el acreedor garantizado
58.1 Las partes pueden acordar que el acreedor garantizado se adjudique la propiedad del bien afectado en garantía mobiliaria. Para tal efecto, se sigue el procedimiento y se otorga el poder a que se re ere el párrafo 58.8.

Siguiendo esa misma línea, mediante el Decreto Legislativo Nº 1400 se ha modificado el tratamiento del pacto comisorio en relación al derecho de retención. Así:

Artículo 1130.- Nulidad de pacto comisorio

Aunque no se cumpla la obligación, el retenedor no adquiere la propiedad del bien retenido. Es nulo el pacto contrario, con excepción de los casos de adjudicación del bien al acreedor pactados bajo el Decreto Legislativo que aprueba el Régimen de Garantía Mobiliaria. (El subrayado es nuestro)

Por otro lado, en nuestro medio, respecto al pacto comisorio en la garantía real de hipoteca tenemos que, según el artículo 1111 del Código Civil “Aunque no se cumpla la obligación, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario”. El antecedente de la mencionada disposición lo encontramos en lo previsto en el artículo 1024 del Código Civil de 1936 que establecía “Aunque no se cumpla la obligación el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca y es nulo el pacto que se celebre contra esta prohibición”.

  1. L.28677, DOEP. 1/3/2006, Ley de la garantía mobiliaria. Ley de garantía mobiliaria (art.53.- Adjudicación del bien por el acreedor): 53.1 Es válido que las partes acuerden que el acreedor garantizado pueda adjudicarse la propiedad del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. Para la validez del pacto se requiere, bajo sanción de nulidad, incluir el valor del bien mueble afecto en garantía mobiliaria acordado por las partes y, además otorgarse el poder a que se refiere el numeral 53.6 de este artículo.
  2. Decreto legislativo 1400, DOEP. 10/09/2018.