El hijo se presume matrimonial, salvo que la madre declare que no es del marido

 

Elizabeth López García – elopez@er.com.pe

Nuestro Código Civil, hasta hace unas semanas, otorgaba la presunción de paternidad a los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución. Sin embargo, mediante Decreto Legislativo N° 1377, publicado el pasado 24 de agosto, se han modificado, entre otros, los artículos 361° y 362° del Código Civil, flexibilizándose así dicha presunción legal.

Si bien es cierto, por un lado, se mantiene la presunción antes citada, el artículo 361° recientemente modificado, además precisa: “salvo que la madre declare expresamente lo contrario”, otorgándole de esta manera prioridad y veracidad absoluta a lo expresado por la madre del menor. Asimismo y de manera reiterativa el artículo 362° del Código Civil, recientemente modificado agrega, “salvo que la madre declare expresamente que no es del marido”.

Anterior a la modificación introducida, el hijo de mujer casada sólo podía ser reconocido por su verdadero progenitor, cuando el marido lo hubiese negado y previa sentencia favorable. Ello, implica que encontrábamos al hijo de la mujer casada frente a una situación de desventaja; esto es porque si el casado era el padre de un hijo extramatrimonial, no tenía ningún impedimento para reconocerlo; sin embargo, si la madre estaba casada, el padre biológico no podía reconocer al hijo, dado que el artículo 361° únicamente establecía la presunción de paternidad, mientras que el artículo 362° señalaba que “El hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera”. Esta situación ha venido ocasionando el incorrecto registro del nacimiento y de la filiación del niño, así como el recorte y negación de derechos que por ley le pudieran corresponder.

No obstante que la norma ha cuidado de mantener dicha presunción como supuesto, ahora permite que la madre pueda declarar ante el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil (RENIEC) quién es el padre de su hijo, para que dicha persona proceda a reconocerlo y se concrete así la inscripción del nacimiento del menor. Consecuentemente, a la fecha, no es necesario la negativa del marido.

La citada modificación de los artículos 361° y 362° del Código Civil, tiene por objeto velar por el derecho a la identidad y al nombre de los niños, niñas y adolescentes, lo cual incorpora el derecho de los menores a conocer a sus padres y llevar sus apellidos, situación que permitirá al menor el desarrollo integral de su personalidad. Al respecto, el artículo 361° del Código Civil, recientemente modificado prescribe lo siguiente:

«Artículo 361.- Presunción de paternidad.- El hijo o hija nacido/a durante el matrimonio o dentro de los trescientos (300) días calendario siguientes a su disolución tiene como padre al marido, salvo que la madre declare expresamente lo contrario.» (resaltado agregado)

Procesalmente, el tiempo que podía demorar un juicio de Impugnación de Paternidad y el posterior Reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada no sólo resultaba perjudicial para las partes sino, principalmente, afectaba el interés superior del menor y sus derechos. Con las citadas modificaciones, ya no es necesario impugnar o negar la paternidad, de ser el caso, sino la simple declaración de la madre permitirá que el Registro Nacional de Identidad y Estado Civil pueda acceder al reconocimiento del progenitor del menor. Efectivamente, no se requiere mayor trámite, bastará que ambos padres acudan juntos al RENIEC y procedan con la inscripción.

Hemos visto innumerables casos de mujeres que, si bien es cierto, siguen casadas, se encuentran separadas de hecho hace varios años sin lograr obtener su divorcio; y ante el nacimiento de su hijo con la actual pareja no le permitía a este último reconocer e inscribir al menor dada la condición de la madre – de mujer casada, negándole así el derecho a la identidad biológica del menor, entre otros derechos vinculados a éste.

Es evidente que, la reciente modificación pretende evitar que los menores crezcan indocumentados o sólo con la inscripción por parte de la madre, a pesar de que el padre biológico tenga la intención de reconocerlo, restándole el acceso a un seguro de salud, a llevar el apellido de su progenitor, a heredar al padre y otros derechos latentes que en su calidad de hijo le correspondan al menor.

Así también, el mencionado Decreto Legislativo N° 1377 establece que es obligación del Estado preservar la inscripción e identidad de los niños y adolescentes; por lo que, se sancionará penalmente a los responsables de la alteración, sustitución o privación ilegal. En caso de que ello ocurra, el Estado restablecerá la verdadera identidad mediante los mecanismos más idóneos. Con esta última incorporación, se evitará recurrir al órgano judicial para subsanar cualquier situación que perjudique o ponga en riesgo la identidad del menor.

Posterior a la dación del mencionado decreto legislativo, el RENIEC se ha pronunciado precisando que dichas modificaciones al Código Civil recogen las propuestas formuladas por dicha institución y otras entidades públicas y privadas, las que tienen como objetivo elaborar el Plan Nacional Contra la Indocumentación, ante ello ha viabilizado el procedimiento que corresponde al reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada.

En la misma línea de garantizar el derecho a la identidad del niño y adolescente, conforme lo preceptuado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en nuestra Constitución Política del Perú , se ha modificado el artículo 396° del Código Civil para facilitar el reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada y se ha derogado el artículo 404° del mismo cuerpo legal. Ambos artículos ya habían sido declarados inaplicables mediante la Casación N° 2726-2012 – Santa , expedida por la Corte Suprema de la República, que aplicando el control difuso declaró inaplicables los citados artículos 396° y 404° del Código Civil. De esta manera se hizo prevalecer el derecho a la identidad del menor, basado en el principio del Interés Superior del Niño. Con ello se pretendía proteger los derechos de los menores y reconocer el derecho al padre biológico, priorizando una presunción legal frente al derecho a la identidad.

Además de fortalecer la protección integral de los niños y adolescentes queda claro que el decreto legislativo en comento está dirigido a aliviar la carga procesal, pues no se requiere de un proceso judicial para que el padre biológico reconozca al hijo extramatrimonial concebido con mujer casada.

Debemos resaltar que la modificación de los artículos antes mencionados están dirigidos a fortalecer la protección de niñas, niños y adolescentes, que conforman una población vulnerable y quienes por su propia edad se encuentran en una situación de indefensión, desventaja y/o discriminación que les permita el normal ejercicio de sus derechos y libertades.