Por Enrique Varsi

Para analizar el artículo 46 del Código Civil no basta leer solo el Decreto Legislativo Nº 1377, sino que resulta por demás importante tener a la vista también el Decreto Legislativo Nº 1384, esto es, el decreto que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones; pues lo que se dispuso en el primer cuerpo normativo fue sencillamente derogado por el segundo.

Repasemos primero como quedó el artículo 46 con la publicación del Decreto Legislativo Nº 1377 y los comentarios que, en mi opinión, cabían hacerle.

Una reforma a plazo determinado

La primera parte de dicho dispositivo no llegó a sufrir mayores cambios, pues se enunciaba, tan igual como su versión anterior, que los mayores de dieciséis (16) años adquirían la capacidad si: i) contraían matrimonio; o, ii) lograban obtener un título oficial que les permitiese ejercer una profesión u oficio.

En la segunda parte del artículo 46 se establecía que los padres/madres mayores de catorce (14) años adquirían capacidad especial solamente para ciertos casos. Con la modificación que trajo consigo el Decreto Legislativo Nº 1377 se agregaron otras situaciones aparte de las ya contempladas.

En efecto, el legislador decidió ampliar la lista, por ejemplo, los padres mayores de catorce (14) lograrían “inscribir” a sus hijos, lo cual denotaba el otorgamiento de una facultad que antes no tenían, pues la versión anterior prescribía solamente la potestad de “reconocerlos”. Este cambio obedeció a una cuestión lógica: de acuerdo al adagio “ad maiori ad minus” – el que puede lo más, puede lo menos, si uno podía reconocer, uno también debía tener el poder de inscribir.

Por otro lado, se agregó el término “hija” a todos aquellos dispositivos en los que se recogía únicamente el término “hijo”. Esta “modificación” me parece poco técnica y sin ningún sentido relevante.

Luego, el inciso 3 del artículo 46 del Código Civil se expandió, pues de recoger solo los procesos de alimentos y tenencia, se llegó a consignar también el proceso de régimen de visitas. A decir verdad, tal cambio no resultaba tan significante, pues hasta el día de hoy el régimen de visitas se discute o se deriva del proceso de tenencia. Esto es así porque el reclamo de un régimen de visitas lo realiza aquel progenitor que no tiene la tenencia de su hijo con el objeto de fortalecer sus lazos familiares a través de la comunicación y la relación de afecto.

Asimismo, se incorporaron otros incisos al artículo 46. De esta forma, el inciso 5 prescribía que el padre/madre mayor de catorce (14) años podía celebrar conciliaciones extrajudiciales a favor de sus hijos e hijas. Esto era muy importante, pues si analizábamos la versión original del Código Civil, el padre o la madre solamente podían demandar, lo que los obligaba a transitar un proceso judicial, dilatando mayor cantidad de tiempo y recursos. Con la inclusión de la conciliación, los progenitores iban a lograr acuerdos más coherentes y en un menor lapso temporal, lo que justamente beneficiaba a sus hijos e hijas. Sin embargo, tal inciso 5 estaba incompleto, “cojo”, pues tenía que haberse agregado la facultad de transigir, obviamente solo respecto de los derechos patrimoniales.

El inciso 6 facultaba a los padres menores de catorce (14) años a solicitar la inscripción de sus hijos en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales, así como la tramitación de la expedición y obtención del documento nacional de identidad (DNI). Este inciso, tan igual como la modificación del inciso 1, también se apoyaba en el adagio “ad maiori ad minus”. Si el padre podía reconocer a su hijo, también debía poder realizar los trámites administrativos necesarios para salvaguardar el derecho al nombre e identidad del menor.

Por último, el inciso 7 legitimaba el inicio de un proceso de impugnación de paternidad a los padres mayores de catorce (14) años. Este supuesto merecía un análisis especial, en el sentido que, como en los demás supuestos, esta “capacidad” era otorgada a los padres menores de edad para la defensa de los derechos de sus hijos, de forma tal que la impugnación de paternidad, que presumía un matrimonio, solo correspondía a los menores casados (mayores de 16 años, que es la edad mínima para casarse). Empero, de una interpretación in extenso, el mayor de 14 años podía impugnar la paternidad de su hijo, lo que implicaba una ampliación en la legitimación activa de estas acciones, tal ya lo venía reconociendo la jurisprudencia.

La reforma de la reforma

Ahora bien, como lo indicamos al principio, la mayoría de estos cambios y modificaciones fueron dejados sin efectos, sin más ni más, por el Decreto Legislativo Nº 1384. Ahora la capacidad de ejercicio que surge a partir de los 18 años se extiende a las personas con discapacidad y a los mayores de 14 años que se casen o que sean padres. En efecto, el texto actual del artículo 42 del Código Civil, conforme a la modificación efectuada por el mencionado Decreto Legislativo N° 1384, publicado en el diario oficial El Peruano del martes 4 de setiembre de 2018, establece que “toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio. (…) Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de catorce años y menores de dieciocho años que contraigan matrimonio, o quienes ejerciten la paternidad”.

Dicho esto ¿Cuál fue el sentido de modificar el artículo 46 por el Decreto Legislativo N° 1377, ampliando la capacidad procesal a los padres que tengan 14 años edad, si solo once (11) días después, por el Decreto Legislativo N° 1384, a estos menores (casados o padres) se les otorga plena capacidad de ejercicio? Sin duda una pésima técnica legislativa que evidencia que ambos decretos legislativos han sido trabajados sin sopesar adecuadamente los efectos que uno tendría sobre el otro.

Ante esto, considero que deberá entenderse que se han efectuado dos modificaciones tácitas al Código Civil. Así, en mérito de lo expuesto, deberá entenderse lo siguiente: i) que se ha derogado el inciso 1 del artículo 241 del Código Civil, pudiendo el mayor de 14 años contraer matrimonio; y, ii) que se encuentra vigente parcialmente el artículo 46 en lo referente a la adquisición de la capacidad de ejercicio del mayor de 16 años, solo en lo que se refiere a obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio.